Заверения и гарантии: что это?

Если простыми словами: заверения и гарантии (representations&warranties) — это сведения и обещания, которые одна сторона сделки совершает в пользу другой стороны (покупатель что-то сообщает продавцу или наоборот).

Этот инструмент может использоваться при структурировании любой сделки, но чаще всего применяется в сделках слияний и поглощений, когда приобретается бизнес.

Цель заверений и гарантий — простимулировать вторую сторону заключить договор и оградить её от незапланированных рисков, которые могут возникнуть после покупки (когда наступление таких рисков от покупателя не зависело).

Пример

Покупатель приобретает у продавца бизнес — компанию. Допустим, компания успешно прошла правовой Due Diligence. В его рамках было установлено, что у компании нет кредиторской задолженности перед третьими лицами. Несмотря на успешный DueDul, продавец может совершить заверение, которое будет дополнительно подтверждать, что у компании действительно нет кредиторов на дату заключения сделки.

В таком случае, если после сделки вдруг всплывут кредиторы, про которых продавец «забыл», то и рассчитываться с ними будет он сам (выплачивать долги кредиторам и возмещать убытки покупателю). Покупатель же будет ограждён от любых последствий, вызванных «неучтёнными» долгами.

Изначально заверения и гарантии — 2 разных инструмента, хотя почти всегда используются вместе. Вот их отличия в рамках классического английского права:

Заверения и гарантии в Беларуси: как это работает

В Беларуси грань между заверениями и гарантиями проводить не стали, а объединили их в понятие «заверения в обстоятельствах».

Определение из Декрета №8: Резидент ПВТ, собственник имущества, учредитель (участник) резидента ПВТ, которые при заключении договора предоставили другой стороне недостоверные заверения в обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязаны возместить другой стороне по ее требованию имущественные потери, причиненные недостоверностью таких заверений, и выплатить неустойку, если таковая предусмотрена договором.

О чём могут быть заверения?

Они могут относиться к:

1. предмету договора;
2. полномочиям на заключение договора;
3. соответствию договора применимому к нему праву;
4. наличию необходимых специальных разрешений (лицензий);
5. финансовому состоянию стороны;
6. наличию прав на материальные или нематериальные активы;
7. третьему лицу и др.

«Белорусские» заверения могут относится к фактам о прошлом, настоящем и будущем приобретаемого актива, а сам перечень заверений из Декрета № 8 не является исчерпывающим. Это значит, что он позволяет сторонам сделки гибко предусматривать объём заверений в договоре.

В документах сделки дополнительно можно предусмотреть, например, заверения о том, что компания не является участником судебных споров (на любой стороне),  является правообладателем в отношении объекта интеллектуальной собственности, надлежащим образом выполняет требования лицензии и применимого права, а также обязательства перед третьими лицами.

Для удобства оформления заверений в документах сделки их можно разделить на

1. заверения о предмете договора (например, сведения о размере и порядке оплаты уставного фонда);
2. заверения о сторонах договора (например, что стороны инкорпорированы надлежащим образом и имеют право на заключение соглашения) 
3. о будущем договора/совместного бизнеса.

Когда могут быть сделаны и в какой форме?

Заверения, как в Беларуси, так и в мировой практике, могут быть сделаны:

1. в отдельном соглашении между сторонами до сделки (который будет входить в состав документов сделки);
2. в момент совершения сделки в самих документах сделки (договоре купли-продажи).

Что будет при нарушении заверения?

Возможных последствий несколько:

(1) Сторона, предоставившая недостоверные заверения, будет обязана:

• возместить другой стороне имущественные потери, причинённые недостоверностью таких заверений; размер таких потерь нужно доказывать — без доказательств потери не возместят;
• выплатить неустойку, если она предусмотрена договором; её размер доказывать не нужно.

Важно! Положение о неустойке будет работать и в том случае, если основной договор будет признан незаключённым или недействительным, или будет установлен факт его ничтожности.

(2) Другая Сторона (полагавшаяся на недостоверные заверения, имеющие для неё существенное значение) вправе также отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон. При этом последствия такого отказа могут определяться соглашением сторон. Для отказа от договора нужно будет доказать, что такие недостоверные заверения имели для Стороны, которая отказывается от договора, существенное значение.

Стороны сделки также могут быть гибкими в вопросе ответственности за предоставление ложных заверений и предусмотреть условия, которые будут ограничены ответственностью (ограничить размер убытков/неустойки, ограничить срок действия заверений и пр).

Соглашение о возмещении имущественных потерь (indemnity)

Этот инструмент — дополнительный по отношению к заверениям, он компенсирует риски в сделке. Цель такого соглашения — возмещение убытков, понесённых стороной или третьим лицом, которые не связаны с нарушением обязательств возмещающей потери стороной.

По соглашению о возмещении имущественных потерь, Сторона А будет обязана возместить Стороне Б или третьему лицу понесенные имущественные потери в случае:

1. наступления определенных в таком соглашении обстоятельств;
2. и если такие обстоятельства не связаны с нарушением обязательств по договору Стороной А.

Пример

Между Компанией А (Автор) и Компанией Б (Паблишер) заключен договор паблишинга мобильного приложения на App Store. У компании А (Автор) есть подозрение, что платформа может забанить некоторые приложения, распространяемые Компанией Б (Паблишер). Соответственно, распространение приложений Компании А тоже на некоторое время прекратится.

С помощью соглашения о возмещении имущественных потерь Компания А и Компания Б могут предусмотреть размер компенсации в случае, если по каким-либо причинам распространение приложений Компании А будет прервано Appstore. При этом не будет иметь значение, виновна компания Б в таком бане или нет.

При этом стороны могут установить такие положения как в договоре паблишинга приложений, так и в отдельном соглашении со ссылкой на договор паблишинга.

Соглашением можно урегулировать, как рассчитываются имущественные потери и в каком порядке возмещаются. Размер возмещения может быть уменьшен судом в случаях, когда доказано:

1) что сторона, понесшая имущественные потери, умышленно или в силу грубой неосторожности способствовала увеличению размера имущественных потерь;

и/или

2) не приняла разумных мер для минимизации размера таких потерь.