Указ отменен, да здравствует указ? Почему не верят в жизнь без 488 указа и в чем подвох статьи 33 НК

24 апреля 2019 года вступил в силу указ президента № 151. В нем, среди прочего, содержатся нормы, касающиеся порядка применения ст. 33 Налогового кодекса, которые в «обновленной» версии практически восстанавливают нормы отмененного печально известного указа № 488 о лжепредпринимательстве.

Однако указ № 151 только частично пролил свет на то, как будет использоваться нашумевшая норма, считают юристы REVERA Виктор Статкевич и Екатерина Попова. В частности, департаменту финансовых расследований КГК предоставлены полномочия по применению ст. 33 НК, в частности:

— ДФР наделен правом в порядке, определенном Комитетом госконтроля по согласованию с Совмином, составлять заключения об установлении оснований, указанных в пункте 4 статьи 33 НК, влекущих корректировку налоговой базы или суммы подлежащего уплате (зачету, возврату) налога,

— ДФР наделен правом направлять такие заключения субъектам предпринимательской деятельности, в отношении которых они составлены.

Указанная в заключении информация должна включать предложение самостоятельно осуществить в соответствии с Налоговым кодексом корректировку налоговой базы или суммы подлежащего уплате (зачету, возврату) налога, а также уплату невнесенных налогов.

Порядок составления таких заключений еще отсутствует, но в самое ближайшее время будет определен КГК и Совмином.

Одновременно указом № 151 внесены изменения и в указ № 510, который регулирует порядок проведения проверок контролирующими органами. Юристы напоминают, что указ № 510, в частности, запрещает проверки в течение двух лет со дня государственной регистрации организаций и индивидуальных предпринимателей, однако, в случае составления ДФР заключений по пункту 4 статьи. 33 Налогового кодекса данное ограничение «не работает» и субъект хозяйствования может быть включен в план проверок и проверен до истечения двух лет.

Составление ДФР заключений по п. 4 ст.33 не требует «выхода» на проверку и фактически может быть составлено заочно на основании имеющейся у ДФР информации (в том числе оперативной) и документов.

Указ отменен, да здравствует указ

О том, что в новой редакции Налогового кодекса, вступившей в силу с 1 января 2019 года, есть статья 33, которая содержит ряд оснований для корректировки налоговой базы и суммы налогов, уже писали не раз. Разбирали, в частности, пункт 4 этой статьи, который появился в кодексе довольно неожиданно для бизнеса, поскольку не обсуждался в процессе деятельности рабочей группы и бизнес-союзов и ассоциаций, принимавших участие в подготовке нового НК.

Пункт 4 ст 33 Налогового кодекса — это основание в том числе для корректировки налоговой базы контролирующими органами, если будет установлено, что основной целью совершения хозяйственной операции являются неуплата (неполная уплата) или зачет, возврат суммы налога. То есть если контролирующие органы «заподозрят» вас в том, что какую-то операцию (например, получение займа и выплату процентов по нему, транзитную перепродажу товара при отсутствии складских помещений и т.п.) вы совершили с основной целью — занизить налоговую базу, то такая сделка может быть признана необоснованной с налоговой точки зрения и направленной на уход от надлежащего исполнения налоговых обязательств. Как следствие, может быть увеличен размер выручки от реализации таких товаров, либо часть стоимости приобретенных товаров будет исключена из состава затрат, что приведет к доначислению налога на прибыль и НДС. Таким образом, контролирующие органы анализируют «экономическую цель» сделки, и такой подход должен изменить экономическую логику и подходы к совершаемым сделкам налогоплательщиков.

Фактически статья 33 делает «ненужным» и нормы главы 11 Налогового кодекса, регулирующие порядок применения трансфертного ценообразования, поскольку позволяет «доначислить» налоги и сборы и при совершении сделок по приобретению товаров, работ, услуг, имущественных прав по «завышенной» цене либо при из реализации по «заниженным» ценам и при отсутствии какой-либо взаимозависимости между организациями, которая требуется для применения механизма «трансферного» ценообразования, отмечают юристы.

Фактически указом № 151 «реинкарнирован» указ № 488, но в еще более расширенном виде.

Статья vs указ. В чем отличие?

Указ № 488 устанавливал, что контрагенты по операциям субъектов, в отношении которых вынесено заключение, получали предложение и фактически могли в течение 20 дней представить возражения или внести уточнения в налоговую декларацию. Указ № 488 содержал методику расчета налога, по которой плательщик самостоятельно рассчитывал налог в случае внесения изменений в декларации. Кроме налога также начислялась пеня, однако, субъект хозяйствования в случае «добровольного» признания вины освобождался от административной ответственности.

Также с момента отмены указа № 488 «отпала» необходимость и контроля включения факта контрагента по сделке в «реестр лжепредпринимательских стуктур», ведение которого было предусмотрено указом № 488.

Однако, это фактически включает всех, с кем работает организация, в потенциальную зону риска.

Одной из основных «опасностей» ст. 33 пока еще является и отсутствие методологии расчета налогов и сборов, которую содержал указ № 488, что создает широкое поле для применения «творческого подхода» и профессионального суждения контролирующих органов при доначислении налогов и сборов, констатируют юристы.

В остальном, подход схож. Это свидетельствует о том, что несмотря на утрату силы, положения и подходы указа № 488 никуда не делись — для этого есть пункт 4 статьи 33 Налогового кодекса.

Эксперты отмечают, что сама по себе статья 33 является стандартным подходом в мировой налоговой практике и направлена на противодействие не совсем легитимным методам и способам налогового планирования и налоговой оптимизации, применяемой субъектами хозяйствования.

«Так что „опасность“ заключается не столько в самой статьи 33, сколько в порядке ее применения, так как практика применения указа № 488 показала, что во время процесса „лес рубят — щепки летят“ пострадало довольно значительное количество добросовестных и законопослушных субъектов хозяйствования. Остается дождаться правоприменительной практики по этой статье для понимания того, изменилась ли направленность работы контролирующих органов в связи с отменой указа № 488 и своими активными действиями, в том числе активным отстаиванием позиции в судах, влиять на разумность и обоснованность ее применения», — резюмировали эксперты.