У бизнеса сложности с исполнением договоров на госзакупки. Что делать?
Конец одного года и начало следующего для бизнеса — традиционный период проведения крупных госзакупок на предстоящий год. Период конца 2019 — начала 2020-го годов также не стал исключением. То есть аккурат к концу зимы бизнес заключил большое количество государственных контрактов на поставку товаров. Но в марте рубль заметно девальвировался, нефть подешевела, была объявлена пандемия короновирусной инфекции, введен карантин в большинстве стран, появились сложности при международной перевозке грузов.
В результате возникли сложности в исполнении договора госзакупки. Как отмечают эксперты адвокатского бюро «РЕВЕРА», никакие происходящие сейчас события как в Беларуси, так и в мире, несмотря на их объективное существование, не являются прямым основанием для неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров госзакупки.
Отсюда возникает закономерный вопрос: Что будет с компанией, которая откажется исполнять обязательства по госзакупкам в текущих условиях?
— Во-первых, в таком случае сохраняется вся традиционная ответственность: возмещение убытков, неустойка и проценты за пользование чужими денежными средствами. Во-вторых, законодательство о государственных закупках предусматривает специальное «наказание» для поставщиков, которые не выполняют свои обязательства, — поясняет руководитель практики разрешения административных и корпоративных споров, адвокат Андрей Толочко.
Такой поставщик, в случае расторжения с ним договора, на основании решения МАРТ может быть включен в список поставщиков, подрядчиков, исполнителей временно не допускаемых к участию в процедурах госзакупок. Юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, включенное в Список, не сможет участвовать в процедурах государственных закупок в течение двух лет со дня включения в список (пункт 2 статьи 17 Закона о госзакупках).
Более того, если до 1 июля 2019 года подача сведений в МАРТ о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), которых следует включить в Список, было правом, а не обязанностью заказчика или организатора, то с указанной даты направление сведений стало обязательным, и информацию о юридическом или физическом лице, в том числе ИП следует направлять в МАРТ в течение одного месяца со дня расторжения договора.
— С учетом складывающейся рыночной ситуации, многие компания, которые «успели» зайти в госзакупки, сейчас находятся в патовой ситуации. Или работать в убыток, или получить штрафные санкции с риском потери доступа к участию в госзакупках, — подчеркивает Андрей Толочко.
А какие есть решения в случае невозможности исполнения договора государственной закупки?
— Законодательство предусматривает различные варианты действий, в том числе позволяющие изменить или расторгнуть договор. Но давайте посмотрим, когда ими реально можно воспользоваться, поясняет юрист REVERA Андрей Лойша.
Вариант 1
Всеми любимый форс-мажор (или обстоятельства непреодолимой силы). Об этом в последнее время написано достаточно много, часто в очень обнадеживающем ключе. Подчеркнем ключевое: во-первых, форс-мажор является основанием для освобождения от ответственности за период действия чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, а не основанием для расторжения или изменения договора (конечно, если в самом договоре не предусмотрено иное); во-вторых, факт пандемии коронавируса (а, точнее, ограничения введенные в связи с пандемией) могут рассматриваться в качестве форс-мажора, но обстоятельство непреодолимой силы определяется в каждой конкретной ситуации индивидуально. Из этого следует важный вывод — для освобождения от ответственности в каждой ситуации необходимо будет доказать, что именно пандемия (или иное обстоятельство) стали причиной невозможности исполнения конкретного обязательства.
Также важно соблюдать порядок применения форс-мажора: иногда стороны в договоре закрепляют условие, что ненаправление уведомления о наступлении форс-мажора в определенный срок лишает сторону права ссылаться на это обстоятельство как основание для неисполнения обязательств. Кроме того, в договоре зачастую предусмотрено, что наличие форс-мажора должно подтверждаться заключением торгово-промышленной палаты по месту их возникновения. Соответственно, для применения форс-мажора необходимо получить заключение (сертификат) об обстоятельствах непреодолимой силы. С 26 марта Торгово-промышленная палата Российской Федерации (и ее территориальные палаты) выдают сертификаты бесплатно.
Вариант 2
Существенное изменение обстоятельств (hardship), из которых стороны исходили при заключении договора, также может являться основанием для его изменения или расторжения. При этом изменение обстоятельств признается существенным, если они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
Андрей Лойша отмечает, что, во-первых, существенное изменение обстоятельств не освобождает от ответственности за неисполнение обязательств, во-вторых, исходя из судебной практики, та же девальвация белорусского рубля не является существенным изменением обстоятельств, а относится к предпринимательскому риску сторон.
Вариант 3
В самом Законе о госзакупках установлено, что нельзя изменять (даже по соглашению сторон) следующие условия договора:
— предмет и требования к предмету государственной закупки;
— объем (количество) предмета государственной закупки;
— порядок оплаты;
— сроки исполнения обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем);
— цену договора;
— ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора.
Запрет в отношении изменения иных условий договора Закон о госзакупках не устанавливает. Поэтому остальные условия договора могут быть изменены. Но именно эти, неизменные условия, и являются наиболее критичными.
Однако из правила о неизменности условий договора есть исключения. При обоснованной невозможности исполнения договора поставщиком по согласованию с заказчиком допускается поставка товаров, являвшихся предметом государственной закупки, характеристики которых являются аналогичными или улучшенными по сравнению с характеристиками, указанными в договоре. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены в договор путем подписания дополнительного соглашения.
Таким образом, предмет договора госзакупки может быть изменен при наличии следующих условий в совокупности:
1) невозможность исполнения договора поставщиком должна быть обоснована (к примеру, производитель товара приостановил свою деятельность);
2) невозможность исполнения договора поставщиком должна быть подтверждена;
3) получено согласие на замену предмета договора.
Юристы REVERA в этом вопросе особо акцентируют внимание: отсутствие какого-либо из условий является препятствием для изменения предмета договора государственной закупки. И, если у поставщика будут и обоснования, и доказательства невозможности поставить товар, но он не договориться с покупателем, ничего не выйдет.
Касательно увеличения цены договора государственной закупки, юристы отмечают, что, исходя из подпункта 1.8 п. 1 постановления Совмина № 395, цена договора может быть увеличена а) в связи с изменением законодательства или б) изменением регулируемых цен (тарифов).
Эксперты отмечают, что экономические последствия неисполнения договора госзакупки для поставщика очень существенные. Каждая ситуация требует поиска индивидуального решения с применением всех возможных законодательных механизмов: форс-мажор, расторжение/изменение договора в судебном порядке ввиду существенного изменения обстоятельств, сбор доказательственной базы для снижения неустойки. Важно договариваться с заказчиком, приводить веские аргументы и искать возможные альтернативы, советуют специалисты.
